Exportkontrollrechtliche Einordnung von Software

Die Exportkontrolle betrifft die Ausfuhr von Gütern. Der Güterbegriff ist jedoch kein physischer und umfasst auch Software und Technologie.

Die EU-Kommission hat in ihrer Mitteilung vom 24. April 2014 einen Schwerpunkt auf die Kontrolle des „immateriellen Technologietransfers“ gelegt, um auf die zunehmenden „elektronischen Ausfuhren“ angemessen zu reagieren. Die Generaldirektion Handel erklärte dazu:

„Bei den Ausfuhren tritt der elektronische Transfer zunehmend an die Stelle der herkömmlichen Beförderung.“

In einer global vernetzten Welt, in der immaterielle Technologietransfers (ITT) gegenüber dem physischen Warenverkehr zunehmend an Bedeutung gewonnen haben, müssen die Ausfuhrkontrollen daher „online“ erfolgen.

Ausfuhr meint „die Übertragung von Software oder Technologie mittels elektronischer Medien wie Telefax, Telefon, elektronischer Post oder sonstiger elektronischer Träger nach einem Bestimmungsziel außerhalb der Europäischen Gemeinschaft“. Dies beinhaltet auch das Bereitstellen von Software oder Technologie in elektronischer Form für Personen außerhalb der EU.

Sanktions-Compliance-Programm

Das Sanktions-Compliance-Programm sollte maßgeschneidert folgende Komponenten enthalten:

Verpflichtung des Managements (management commitment)
Risikobewertung
interne Kontrollen
Tests und Audits
Schulungen

Software unterliegt der Exportkontrolle, wenn diese aufgrund der möglichen kritischen Verwendung von den Kontrollregimen gelistet wird. Neben dem Einsatz von Verschlüsselungstechnik unterliegt Software in folgendem Fall der Exportkontrolle:

„Datenverarbeitungsprogramme (Software), besonders entwickelt für die

„Entwicklung“ oder
„Herstellung“

der von Nummer (…) erfassten Ausrüstung“

Zentrales juristisches Tatbestandsmerkmal ist die Frage, wann Software als „besonders entwickelt oder geändert“ für ein anderes Gut gilt. Dies setzt regelmäßig eine zielgerichtete funktionale Anpassung oder Erweiterung der Software voraus, die über eine bloße Standardanwendung hinausgeht. Diese Abgrenzung ist im Einzelfall oft schwierig und erfordert eine enge Abstimmung zwischen juristischen und technischen Experten.

Zu beachten ist jedoch die Allgemeine Software-Anmerkung (ASA). Danach erfassen Gattungen der Kategorien 1 bis 9 keine Software, auf die besondere Kriterien zutreffen wie z.B., dass die Software frei erhältlich ist und so konzipiert wurde, dass der Benutzer sie ohne umfangreiche Unterstützung durch den Anbieter installieren kann.