Investitionskontrolle

Investitionskontrolle: EU-Screening Verordnung (EU) 2019/452

Am 19. März 2019 hat die Europäische Union eine Verordnung erlassen zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union (Screening-Verordnung (EU) 2019/452). Diese gilt ab dem 11. Oktober 2020.

Ausländische Direktinvestitionen fallen Bereich der gemeinsamen Handelspolitik der EU. Mit der Verordnung soll ein umfassender Rahmen für die Überprüfung solcher Investitionen aus Gründen der Sicherheit und der öffentlichen Ordnung geschaffen werden. Die EU verweist darauf, dass die wichtigsten Handelspartner der EU bereits solche Regelungen haben. Den Mitgliedstaaten und der Kommission sollen für die Überprüfung Mittel an die Hand gegeben werden, mit denen sie Risiken für die Sicherheit der öffentlichen Ordnung umfasst bekämpfen und sich an veränderte Umstände anpassen können. Zeitig soll die nötige Flexibilität erhalten bleiben, damit die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung ihrer individuellen Situation und nationalen Besonderheiten ausländische Direktinvestitionen überprüfen können.

Faktoren der Investitionskontrolle

  • kritische Infrastrukturen physischer oder virtueller Art, einschließlich Energie, Verkehr, Wasser, Gesundheit, Kommunikation, Medien, Datenverarbeitung oder -speicherung, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Wahl- oder Finanzinfrastrukturen und sensible Einrichtungen sowie Investitionen in Grundstücke und Immobilien, die für die Nutzung dieser Infrastrukturen von entscheidender Bedeutung sind;
  • kritische Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 des Rates (15), einschließlich künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien;
  • die Versorgung mit kritischen Ressourcen, einschließlich Energie oder Rohstoffen, sowie die Nahrungsmittelsicherheit;
  • den Zugang zu sensiblen Informationen, einschließlich personenbezogener Daten, oder die Fähigkeit, solche Informationen zu kontrollieren; oder
  • die Freiheit und Pluralität der Medien.

Mechanismus der Zusammenarbeit

Zugleich soll ein Mechanismus eingerichtet werden, über den die Mitgliedstaaten zusammenarbeiten und sich gegenseitig unterstützen, wenn eine ausländische Direktinvestitionen in einem Mitgliedstaat die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung in anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könnte. Die Mitgliedstaaten sollten die Möglichkeit haben, Kommentare an einen Mitgliedstaat zu übermitteln, in dem eine solche Investitionen geplant ist oder abgeschlossen wurde. Entsprechend der Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit sollen Mitgliedstaaten diese Kommentare angemessen berücksichtigen. Die endgültige Entscheidung über eine ausländische Direktinvestitionen, die einer Überprüfung unterzogen wird, oder eine Maßnahme im Zusammenhang mit einer ausländischen Direktinvestitionen, fällt in die alleinige Verantwortung des Mitgliedstaats in dem diese geplant ist oder abgeschlossen wurde.

Nationale Regelungen

Nach Art. 3 der EU-Screening Verordnung können Mitgliedstaaten ihre bestehenden Mechanismen zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen au ihrem Hoheitsgebiet aufrechterhalten, ändern oder einrichten. In der Bundesrepublik Deutschland sind diese in Artt. 55 ff. Außenwirtschaftsverordnung (AWV) geregelt.

Die Erwerbsschwelle für die Investionsprüfung beträgt 25 Prozent der Stimmrechtsanteile, bei sicherheits- und verteidigungsrelevanten Infrastrukturen und Unternehmen 10 Prozent (dies betrifft v.a. den nachfolgenden sektorübergreifenden Bereich).

Derzeit stellt sich der Prüfmechanismus wie folgt dar:

Sektorübergreifende Prüfung (zivil)

Nach § 55 AWV kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie prüfen, ob es die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, wenn ein Unionsfremder ein inländisches Unternehmen oder eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an einem inländischen Unternehmen erwirbt.

Eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit kann insbesondere vorliegen, wenn das inländische Unternehmen

  1. Betreiber einer Kritischen Infrastruktur im Sinne des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik ist,
  2. Software besonders entwickelt oder ändert, die branchenspezifisch zum Betrieb von Kritischen Infrastrukturen im Sinne des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik dient,
  3. mit organisatorischen Maßnahmen nach § 110 des Telekommunikationsgesetzes betraut ist oder technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation herstellt oder hergestellt hat und über Kenntnisse der Technologie verfügt,
  4. Cloud-Computing-Dienste erbringt und die hierfür genutzten Infrastrukturen die Schwellenwerte nach Anhang 4 Teil 3 Nummer 2 der Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik erreichen oder überschreiten,
  5. eine Zulassung für Komponenten oder Dienste der Telematikinfrastruktur nach § 291b Absatz 1a oder 1e des Fünften Buches Sozialgesetzbuch besitzt,
  6. ein Unternehmen der Medienwirtschaft ist, das mittels Rundfunk, Telemedien oder Druckerzeugnissen zur öffentlichen Meinungsbildung beiträgt und sich durch besondere Aktualität und Breitenwirkung auszeichnet,
  7. Dienstleistungen erbringt, die zur Sicherstellung der Störungsfreiheit und Funktionsfähigkeit staatlicher Kommunikationsinfrastrukturen im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 und 2 des BDBOS-Gesetzes erforderlich sind,
  8. persönliche Schutzausrüstungen im Sinne des Artikel 3 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2016/425 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über persönliche Schutzausrüstungen und zur Aufhebung der Richtlinie 89/686/EWG des Rates (ABl. L 81 vom 31.3.2016, S. 51) entwickelt oder herstellt,
  9. für die Gewährleistung der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung wesentliche Arzneimittel im Sinne des § 2 Absatz 1 des Arzneimittelgesetzes, einschließlich deren Ausgangs- und Wirkstoffe, entwickelt, herstellt oder in Verkehr bringt oder Inhaber einer entsprechenden arzneimittelrechtlichen Zulassung ist,
  10. Medizinprodukte im Sinne des Medizinprodukterechts, die zur Diagnose, Verhütung, Überwachung, Vorhersage, Prognose, Behandlung oder Linderung von lebensbedrohlichen und hochansteckenden Infektionskrankheiten bestimmt sind, entwickelt oder herstellt oder
  11. In-vitro-Diagnostika im Sinne des Medizinprodukterechts, die dazu dienen, Informationen über physiologische oder pathologische Prozesse oder Zustände oder zur Festlegung oder Überwachung therapeutischer Maßnahmen im Zusammenhang mit lebensbedrohlichen und hochansteckenden Infektionskrankheiten zu liefern, entwickelt oder herstellt.

Der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb eines vorbezeichneten inländischen Unternehmens oder einer mittelbaren Beteiligung durch einen Unionsfremden ist dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie schriftlich zu melden.

Sektorspezifische Prüfung (militärisch)

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie kann nach § 60 AWV prüfen, ob der Erwerb eines inländischen Unternehmens oder einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einem inländischen Unternehmen durch einen Ausländer wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, wenn das Unternehmen:

  1. Güter im Sinne des Teils B der Kriegswaffenliste herstellt oder entwickelt,
  2. besonders konstruierte Motoren oder Getriebe zum Antrieb von Kampfpanzern oder anderen gepanzerten militärischen Kettenfahrzeugen herstellt oder entwickelt,
  3. Produkte mit IT-Sicherheitsfunktionen zur Verarbeitung von staatlichen Verschlusssachen oder für die IT-Sicherheitsfunktion wesentliche Komponenten solcher Produkte herstellt oder hergestellt hat und noch über die Technologie verfügt, wenn das Gesamtprodukt mit Wissen des Unternehmens von dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zugelassen wurde,
  4. Güter herstellt oder entwickelt, die der Listenposition 0005, 0011, 0014, 0015 oder 0017 aus Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste unterfallen oder
  5. Güter herstellt oder entwickelt, die der Listenposition 0018 aus Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste unterfallen, sofern diese zur Herstellung von Gütern im Sinne von Nummer 4 bestimmt sind.

Der Erwerb ist dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie schriftlich zu melden.

Risiken für die Vertragsparteien:

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) kann einen Erwerb gegenüber dem unmittelbaren Erwerber untersagen oder Anordnungen erlassen, um die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu gewährleisten.

Zur Durchsetzung einer Untersagung kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie insbesondere

  1. die Ausübung der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung des erworbenen Unternehmens untersagen oder einschränken oder
  2. auf Kosten des Erwerbers einen Treuhänder bestellen, der die Rückabwicklung eines vollzogenen Erwerbs herbeiführt.

Viel schwerwiegender ist jedoch eine am 11. Juli 2020 in Kraft getretene Änderung in § 15 AWG (Erstes Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 10. Juli 2020). Danach ist der Unternehmenskauf bis zum Abschluss des Prüfverfahrens durch das BMWi unter der auflösenden Bedingung der Untersagung. Der Vollzug des Unternehmenskaufs ist schwebend unwirksam, wenn

  1. ein Prüfrecht besteht und
  2. der Abschluss des Unternehmenskaufs dem BMWi zu melden ist.

Hinweis Prof. Dr. Schindler:

Plant ein ausländischer Investor einen Unternehmenskauf (das gilt auch beim Anteilserwerb über der relvanten Schwelle), so ist schon im Rahmen der Due Diligence zur prüfen, ob der Erwerb der Investitionskontrolle unterliegt. Vor allem in den Bereichen Telekommunikation und (seit der Corona-Pandemie) Medizinprodukte ist hier besonderes Augenmerk auf die Regelungen des Außen(!)wirtschaftsrechts zu legen.

Ansprechpartner für Ihre Fragen:

Prof. Dr. Darius O. Schindler

Haydnplatz 3 | 76133 Karlsruhe
mail@exportrecht.com

Telefon: +49 (0)721 85 140 840